«Загинули під час спроби відступу, коли зазнали нападу і обстрілу з боку озброєних антиурядових груп/збройних сил Російської Федерації, деякі з них видавали себе за українські військові підрозділи» – це фрагмент із оприлюдненого торік звіту прокурора Міжнародного кримінального суду стосовно подій в Іловайську наприкінці серпня 2014 року. В тому ж звіті попередньо йдеться про три складові воєнних злочинів, у тому числі про віроломство. Радіо Свобода розбиралося в тонкощах юридичної термінології, яку використовують стосовно найкривавішого епізоду російсько-української війни – боїв за Іловайськ.
«Найбільш розповсюджена помилка тих, хто незнайомий із засадами міжнародного права, полягає в тому, що від Міжнародного кримінального суду вони очікують рішення стосовно притягнення до кримінальної відповідальності за події в Іловайську Російської Федерації як держави. Цей Cуд судить фізичних осіб за міжнародні злочини, а не державу. Навіть якщо вона порушила безліч норм міжнародного права і є агресором», – зауважив професор кафедри міжнародного та європейського права Одеської юридичної академії Тимур Короткий.
Також правники закликають чітко розділяти поняття воєнного та військового злочинів. Попри те, що обидва використовуються в українській юридичній термінології, тотожними вони не є.
Під час подій в Іловайську мали місце злочини як воєнні, так і військові.
Військові злочини
Військові злочини можуть бути вчинені виключно військовослужбовцями або ж військовозобов’язаними, резервістами під час проходженням ними зборів: дезертирство, самовільне залишення військової частини (місця служби), невиконання наказу та інше.
Кримінальна відповідальність за військові злочини передбачена у розділі XІX «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби» Кримінального кодексу України, а в статті 401 цього розділу наводиться, власне, тлумачення поняття військового злочину.
В Україні функції протидії військовим злочинам покладені на військові прокуратури. Після їхньої ліквідації у 2012 році роботу військових прокуратур було відновлено наприкінці серпня 2014 року – після Іловайської трагедії.
Генерал-майор юстиції (запасу) Павло Богуцький на той час був військовим прокурором Південного регіону України із зоною відповідальності прокуратури в межах Одеської, Миколаївської, Херсонської, Дніпропетровської, Запорізької, Кіровоградської, Донецької та Луганської областей. У багатьох гарнізонах, згадує він, спостерігалося суттєве зростання саме військових злочинів, чимало було випадків самовільного залишення військових частин, непокори, невиконання наказів.
Безпосередньо щодо ситуації на той період в зоні проведення Антитерористичної операції Павло Богуцький зауважує: «Вона стала критичною через вторгнення в район Іловайська підрозділів російської армії».
«Через масовані обстріли з боку росіян деякі підрозділи – і ЗСУ, і добровольчі загони – були змушені виходити із зони бойових дій. Їхні бойові позиції були знищені вогнем противника. Залишення позицій – це так, військовий злочин. Але чи можна притягувати до відповідальності, якщо у наших підрозділів взагалі не було можливості чинити спротив?! Вони були змушені відступати аби не залишитися під щільним вогнем артилерії і реактивних систем фактично для самознищення», – згадує генерал-майор юстиції (запасу) Богуцький.
Вони були змушені відступати аби не залишитися під щільним вогнем артилерії і реактивних систем фактично для самознищення
– Чи були пов’язані з Іловайськом епізоди, які військова прокуратура розслідувала і розпочинала кримінальне провадження?
– Ще до Іловайської трагедії до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про декілька випадків самовільного залишення бойових позицій групами військовослужбовців. З них лише окремі знайшли судове вирішення, а поодинокі з них ще знаходяться наразі на розгляді судів.
Це стосується, зокрема, кримінального провадження стосовно командира 5-го батальйону територіальної оборони та командира одного з підрозділів цього батальйону за фактом самовільного виходу із зони проведення АТО, самовільного залишення місця служби.
Оцінку діям вказаних посадових осіб, що кваліфіковані органом досудового розслідування як військові службові злочини, має дати виключно суд. Будь-які інші оцінки на сьогодні можуть мати лише попередній характер і не мають правового значення.
ДОВІДКА: 24 серпня у секторі Д, після артилерійського обстрілу з території РФ, залишив свої позиції 5-й батальйон територіальної оборони, який виконував завдання по посиленню ділянок державного кордону на рубежі Кутейникове – Мокроєланчик, виставивши блокпости на загрозливих напрямках. Тим самим було оголено правий фланг наших військ. Особовий склад батальйону залишив зону бойових дій і самовільно повернувся до місця постійної дислокації в Івано-Франківській області.
(Фрагмент «Аналізу ведення антитерористичної операції та наслідків вторгнення Російської Федерації в Україну у серпні-вересні 2014 р.», опублікований Міноборони України 13 серпня 2016 року)
– «Добробати» не були підпорядковані штабу АТО. Ставити їм бойові завдання не могли, відповідно не могли й питати за його невиконання. Виходить, і у військових прокурорів взагалі не може бути запитань до них?
– Правовий статус добровольчих батальйонів не визначений чинним законодавством України. Проте такі батальйони після їхнього формування перебували у підпорядкуванні МВС України. Можемо говорити про те, що їх статус прирівняний до статусу підрозділів Національної поліції. Але таке порівняння не є відображенням у нормах законодавства.
Бійці добровольчих батальйонів не є і не були військовослужбовцями. Законодавство про військову службу стосовно них не поширюється. Тому не поширюються і норми Кримінального кодексу України про відповідальність за вчинення військових злочинів.
Виконання добровольчими батальйонами бойових завдань під час проведення АТО було виключенням, оскільки бойові завдання їм не могло ставити військове командування. Такі рішення не охоплювалися і не охоплюються Статутами Збройних Сил України, у тому числі Бойовими статутами.
Жоден із бійців чи командирів добровольчих батальйонів не притягувалися військовою прокуратурою до відповідальності за військові злочини. Подібні рішення не мали і не мають правових підстав
Бійці добровольчих батальйонів у зоні проведення АТО могли вчиняти загальнокримінальні злочини і в таких випадках військова прокуратура діяла як правоохоронний орган на загальних підставах з визначенням підслідності.
Окрім того, необхідно брати до уваги обставину, що бійці добровольчих батальйонів під час збройного конфлікту є його учасниками. Стосовно них поширюються норми міжнародного гуманітарного права, а також норми, які передбачають відповідальність за порушення законів і звичаїв війни, за воєнні злочини тощо.
Воєнні злочини
До воєнних злочинів належать серйозні порушення законів та звичаїв війни, які визначені Женевськими конвенціями та Протоколом І до них.
Воєнні злочини підпадають під юрисдикцію Міжнародного кримінального суду (МКС). Перший в історії людства постійний міжнародний кримінальний суд було засновано на підставі міжнародного договору – Римського статуту (досі нератифікований Україною – ред.). Універсальне визначення воєнних злочинів містить стаття 8 Римського статуту Міжнародного кримінального суду.
Наприкінці 2018 року Офіс прокурора Міжнародного кримінального суду оприлюднив третій звіт, який стосується України. Проте вперше документ вказує на воєнний злочин, що мав місце в Іловайську. Йдеться про віроломне вбивство українських військових.
Віроломство є конкретним юридично значущим терміном, – зазначив професор Тимур Короткий:
– Явні порушення в Іловайську російськими військовими міжнародного гуманітарного права щодо застосування заборонених методів ведення війни підтверджено численними доказами.
По-перше, російські військові використовували форму українських бійців. «Заборонено використовувати прапори, військові емблеми, військові відзнаки або формений одяг супротивних сторін під час нападу або для прикриття воєнних дій, сприяння цим діям, захисту або утруднення їх». Про це йдеться у статті 39 Протоколу І до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року.
Це пряма заборона, вона явно порушувалась російськими військовими.
Напад та розстріл колони під Іловайськом – це явний приклад віроломства, застосування заборонених методів ведення війни
По-друге, нехтування обіцянкою створення «зеленого коридору» для українських військовослужбовців. Наведу визначення віроломства у Протоколі І:
«Заборонено вбивати, завдавати поранення або брати в полон противника, вдаючись до віроломства. Віроломством вважаються дії, спрямовані на те, щоб викликати довіру противника і примусити його повірити, що він має право на захист і зобов’язаний надати такий захист згідно з нормами міжнародного права, застосовуваного в період збройних конфліктів, з метою обману такої довіри».
Напад та розстріл колони під Іловайськом – це явний приклад віроломства, застосування заборонених методів ведення війни, бо вони дискредитують та ставлять під сумнів відповідні положення щодо права на захист комбатантів, яке міститься у міжнародному гуманітарному праві.
Що є про воєнні злочини у національному законодавстві?
Про воєнні злочини йдеться у розділі XX («Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку») Кримінального кодексу України.
Втім, на думку правників, у чинному національному законодавстві положення щодо воєнних злочинів не в повній мірі відповідають вимогам міжнародного права. Про це Радіо Свобода розповів кандидат юридичних наук, науковий радник Адвокатського об’єднання «Баррістерс», колишній завідувач кафедри міжнародного права та міжнародних відносин Одеської юридичної академії Микола Пашковський:
– Розділ ХХ Особливої частини Кримінального кодексу України готувався у часи, коли такі кримінальні правопорушення не були актуальними для нашої країни. Була відсутня не лише відповідна правозастосовна практика, але й запит на відповідну кримінально-правову заборону – незважаючи на існування міжнародного кримінального права.
Невідповідність законодавства України про кримінальну відповідальність положенням міжнародного кримінального права стала особливо очевидною за агресії Російської Федерації та в умовах збройного конфлікту з початку 2014 року. Наразі чинний КК України передбачає відповідальність лише за такі воєнні злочини як порушення законів та звичаїв війни (ст. 438), застосування зброї масового знищення (ст. 439 КК), найманство (ст. 447), незаконне використання символіки Червоного Хреста, Червоного Півмісяця, Червоного Кристала (ст. 445).
Утім 6 червня 2019 року Верховна Рада VIII скликання ухвалила у першому читанні урядовий законопроект №9438 зі змінами до Кримінального кодексу України. Документ передбачає принципову модернізацію КК України та відповідно кримінальної політики нашої держави щодо міжнародно-правових злочинів, що в повній мірі стане можливим після ратифікації Україною Римського Статуту Міжнародного кримінального суду.
– Чи були випадки притягнення до відповідальності за воєнний злочин за останніх 5 років, доки триває російсько-українська війна?
– Єдиний державний реєстр судових рішень містить посилання лише на один вирок, пов’язаний із засудженням за вчинення воєнного злочину. Йдеться про вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 1 червня 2017 року. За жорстоке поводження з військовополоненими громадянина України засуджено до покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Засуджений – зі складу так званого «Окремого комендантського полку «Краматорський» (в/ч 08826, м. Донецьк) 1-го Армійського корпусу «Народної міліції ДНР». Встановлено, що у період із серпня 2014 року до лютого 2015-го він жорстоко поводився із військовослужбовцями ЗСУ та волонтером, які потрапили в полон терористичного угрупування «ДНР». Місцем катувань було приміщення колишнього Управління СБУ у Донецькій області, що у місті Донецьк.
З іншого боку, судячи з інформаційних повідомлень військових прокуратур та інших правоохоронних органів України, є чимало кримінальних проваджень за статтею 438 Кримінального кодексу України. За цими кримінальними провадженнями здійснюється досудове розслідування або справи призначені до судового розгляду. Остаточного рішення за ними ще не прийнято.
Генеральна прокуратура України часткові результати свого розслідування опублікувала ще рік тому – у 2018-му, зазначивши тоді, що «дослідження обставин Іловайської трагедії в цілому завершено».
Також в звіті йшлося про допит під час слідства понад 1,7 тисячі потерпілих і 2,5 тисяч свідків, про висновки 1,8 тисячі судових експертиз (судово-медичних, військових, криміналістичних, фоноскопічних, лінгвістичних) і те, що кожен другий із понад тисячу томів матеріалів кримінального провадження має гриф «Таємно» і «Цілком таємно»).
